Судебная практика
Постановление суда кассационной инстанции о прекращении производства по уголовному делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием состава преступления, предусмотренного п. "а" ч.2 ст. 228.1 УК РФ (провокация преступления)
29 октября 2015 года г. Ростов-на-Дону
Президиум Ростовского областного суда рассмотрел уголовное дело на приговор Батайского городского суда Ростовской области от 13 декабря 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 декабря 2014 года, которыми
З. осуждена:
- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства группой лиц Ю. от 14.02.2012) к 8 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 01.03.2012) к 6 годам лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно З. назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
По делу также осужден За.
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта наркотического средства Ю. от 03.02.2012) к 6 годам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 13.02.2012) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;
- по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства группой лиц Ю. от 14.02.2012) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно За. назначено наказание в виде 12 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Уголовное преследование в части обвинения За. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ, прекращено по п. 1 ч. 2 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Постановлением Батайского городского суда Ростовской области от 2 марта 2015 года в соответствии с главой 18 УПК РФ признано за За. право на реабилитацию в связи с прекращением уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 2 ст. 24 УПК РФ, в части обвинения в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ.
Уголовное дело в отношении осужденного За. рассматривается в порядке ч. 2 ст. 401.16 УПК РФ.
Заслушав доклад судьи Ростовского областного суда Р., выступления осужденных За., З. путем использования системы видеоконференц-связи, адвоката Воротынцева Д.С. (в защиту З.), поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение заместителя прокурора Ростовской области, полагавшего приговор изменить со снижением наказания осужденным, президиум
УСТАНОВИЛ:
За. и З. совершили преступления при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденная З. ставит вопрос об изменении состоявшихся в отношении нее судебных решений, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. В обоснование своей позиции приводит следующие доводы: судом нарушен принцип состязательности сторон; суд неверно оценил показания свидетеля Н., данные им в ходе предварительного следствия, от которых он отказался в судебном заседании, заявив, что оговорил З.; ее действия по эпизоду сбыта наркотических средств Ю. должны квалифицироваться как пособничество в приобретении наркотиков; по эпизоду сбыта наркотических средств С. обвинение основывается только на показаниях закупщика, действия которого носили провокационный характер; суд не принял во внимание показания свидетеля П. суд не учел требования ст. ст. 60, 62 УК РФ, характеристику из ФКУ СИЗО-1 ГУФСИН России по Ростовской области, состояние здоровья осужденной, наличие у нее тяжких заболеваний и назначил чрезмерно суровое наказание.
В кассационных жалобах - ранее поданной и поданных после передачи жалобы З. с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции – За. ставит вопрос об отмене состоявшихся по уголовному делу судебных решений с приведением следующих доводов: суд вышел за пределы предъявленного осужденным обвинения, квалифицировав их действия по эпизодам от 03.02.2012 и 01.03.2012 с применением ч. 3 ст. 30 УК РФ как неоконченное преступление без приведения в приговоре мотивов принятого решения; суд не указал, в редакции какого Федерального закона по соответствующим статьям УК РФ осужденным назначено наказание; признав смягчающим наказание За. обстоятельством наличие у него малолетнего ребенка, суд по эпизоду от 03.02.2012 назначил максимальное с учетом положений ст. 66 УК РФ наказание; действия осужденных по эпизоду от 14.02.2012 необходимо квалифицировать как пособничество в незаконном изготовлении наркотических средств; необходимо учесть, что по эпизоду от 14.02.2012 действия Ю. носили провокационный характер; судом неверно определена тяжесть совершенных За. преступлений, что привело к ошибочному назначению вида исправительного учреждения, в котором надлежит отбывать ему наказание.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, проверив производство по уголовному делу в полном объеме, президиум приходит к следующему.
Виновность За. в покушении на незаконный сбыт 3.02.2012 Ю. наркотического средства, установлена судом на основании: показаний свидетеля Ю. об обстоятельствах приобретения им наркотических средств у За. по месту его жительства, добровольно выданных Ю. в тот же день сотрудникам полиции; протокола добровольной выдачи от 3.02.2012, согласно которому Ю. в присутствии понятых добровольно выдал вещество, находящееся в медицинском шприце, приобретенное им 3.02.2012 у За.; показаний свидетелей А. Ч.., Ш., К., П., давших в судебном заседании подробные показания об обстоятельствах добровольной выдачи Ю. наркотического средства, приобретенного им у За.; заключения эксперта № 65 от 6.04.2012, согласно которому добровольно выданное Ю. вещество является наркотическим средством; заключения эксперта № 806 от 22.06.2012, согласно которому За…..
В обоснование вывода суда о виновности За. в покушении на незаконный сбыт 13.02.2012 С. наркотического средства, положены: показания свидетеля С. об обстоятельствах приобретения им 13.02.2012 у За. наркотического средства в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка»; показания свидетелей Б., Р. об обстоятельствах проведения ими 13.02.2012 ОРМ «проверочная закупка», в ходе которой был установлен факт сбыта За. наркотического средства; показания свидетелей Б., И. принимавших 13.02.2012 участие при проведении «проверочной закупки» у За. наркотических средств; заключения эксперта, согласно которым определены вид и масса наркотического средства, сбытого За. 13.02.2012 в ходе «проверочной закупки»; материалы, полученные 13.02.2012 сотрудниками госнаркоконтроля в ходе проведения оперативно – розыскных мероприятий; вещественные доказательства.
Виновность З. в покушении на незаконный сбыт 1.03.2012 С. наркотического средства установлена судом на основании: показаний свидетеля С. об обстоятельствах приобретения им 1.03.2012 у З. по месту ее жительства наркотического средства, впоследствии добровольно выданного сотрудникам полиции; показаний свидетелей С.Р., Б., Ч., Ш.,, Ш.Д., Б., давших в судебном заседании подробные показания об обстоятельствах добровольной выдачи С. наркотического средства, приобретенного им 1.03.2012 у З.; экспертных заключений, согласно которым выданное 1.03.2012 С. вещество является наркотическим средством; детализации телефонных соединений используемого З. телефона.
Таким образом, выводы суда о виновности За. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средства 3.02.2012 Ю. и 13.02.2012 С., о виновности З. в покушение на незаконный сбыт наркотического средства 1.03.2012 С. соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах, которым судом дана надлежащая оценка, соответствующая требованиям статьи 88 УПК РФ.
Суд привел мотивы, по которым он посчитал необходимым квалифицировать действия За. по эпизоду от 03.02.2012 и З. по эпизоду от 01.03.2012 как покушение на преступление и соответствующим образом изменить изначально предъявленное обвинение. Поскольку таким решением не ухудшается положение осужденных и не нарушается их право на защиту, доводы кассационной жалобы осужденного За. о том, что суд вышел за пределы предъявленного осужденным обвинения, являются необоснованными.
Вместе с тем президиум полагает, что судебные решения в отношении За., З. подлежат изменению на основании ч.1 ст.401.15 УПК РФ ввиду допущенных судом существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела.
При квалификации действий За. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства Ю. от 03.02.2012), по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 13.02.2012) и З. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 01.03.2012) не указана редакция Федерального закона.
Учитывая, что в соответствии со ст. 9 УК РФ преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения деяния, а на момент совершения За. и З. преступлений статьи Уголовного кодекса РФ, по которым они осуждены, действовали в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ, президиум считает необходимым уточнить редакцию уголовного закона, которая подлежит применению при назначении наказания осужденным.
Как усматривается из материалов уголовного дела, 9.02.2012 следователем СО Ростовского ЛУ МВД России на транспорте по факту незаконного сбыта 3.02.2012 Ю. наркотического средства, которое он добровольно выдал сотрудникам полиции, было возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. 10.02.2012 сотрудниками ЛОП на …. было установлено, что 3.02.2012 Ю. незаконно сбыл наркотическое средство За., что подтверждается имеющимися в уголовном деле постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, в суд, Актом отождествления личности по фотографии, рапортом от 10.02.2012, копией формы № 1П За. (т. 1 л. д. 26-34).
После получения доказательств того, что именно За. незаконно сбыл 3.02.2012 Ю. наркотическое средство сотрудниками ОУР ЛОП на станции …. было проведено оперативно-розыскное мероприятие в отношении За. с участием того же лица - Ю. в качестве покупателя.
Пунктами 4 и 6 статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции, действовавшей на момент совершения За. деяний, за которые он осужден) в числе видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, указаны проверочная закупка и наблюдение.
Согласно ст. 2 указанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности являются, в том числе выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Статьей 8 указанного Закона предусмотрено, что проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
В соответствии с требованиями закона постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий должно быть обосновано и мотивировано, в нем должны быть указаны цели его проведения, в качестве которых могут выступать пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков и т.д.
Между тем, как следует из материалов уголовного дела, сотрудником ЛОП на станции ……, вынесшим 14.02.2012 постановление о проведении проверочной закупки, сбытчик наркотических средств по эпизоду от 3.02.2012 был достоверно установлен как За.
При этом в постановлении от 14.02.2012 не указано, с какой целью проводится проверочная закупка, в отношении кого и когда.
По смыслу статей 75, 89 УПК РФ, статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Таким образом, осуждение За. и З. по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства группой лиц Ю. от 14.02.2012, квалифицированное по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, основано на недопустимых доказательствах, в связи с чем в этой части приговор и апелляционное определение в отношении За., З. подлежат отмене, а производство по делу - прекращению на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.
Отмена судебных решений в указанной части влечет исключение указания о назначении наказания За. по совокупности преступлений и изменение вида исправительного учреждения, в котором осужденному За. надлежит отбывать наказание, с исправительной колонии строгого режима на исправительную колонию общего режима в соответствии с п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ.
Согласно ч. 3 ст. 60 УК РФ при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Между тем указанные требования уголовного закона не выполнены судом в полной мере.
Согласно ч. 3 ст. 66 УК РФ срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.
При этом суд назначил наказание: За. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду сбыта наркотического средства Ю. от 03.02.2012) в виде 6 лет лишения свободы, З. по ч. 3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 01.03.2012) в виде 6 лет лишения свободы, которое является максимальным наказанием, предусмотренным санкцией указанной статьи УК РФ с учетом положений ст. 66 УК РФ.
Вместе с тем, назначая такое наказание, судом фактически не учтено установленное по делу и приведенное в приговоре смягчающее обстоятельство, предусмотренное п. «г» ч. 1 ст. 61 УК РФ,- наличие малолетнего ребенка у За. и З.
При таком положении судебные решения в отношении За. и З. подлежат изменению, а назначенное наказание – снижению.
Кроме того, суд, вопреки требованиям закона, исчислил срок отбывания наказания За., З. со дня их фактического задержания, тогда как в силу совокупности норм, регулирующих правила исчисления размера и начала срока отбывания наказания, а именно: ч. 7 ст.302 и п. 9 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, срок отбывания наказания лицу, содержавшемуся до постановления приговора под стражей, надлежит исчислять со дня постановления приговора с зачетом в этот срок времени содержания его под стражей со дня задержания до дня постановления приговора.
Таким образом, резолютивную часть приговора следует уточнить и указать, что срок наказания следует исчислять: За. с 13.12.2013, с зачетом времени его нахождения под стражей с 14.02.2012 по 12.12.2013 включительно; З. с 13.12.2013, с зачетом времени нахождения ее под стражей с 9.04.2012 по 12.12.2013 включительно.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
приговор Батайского городского суда Ростовской области от 13 декабря 2013 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 17 декабря 2014 года в отношении За. и З. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства группой лиц Ю. от 14.02.2012) отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
В соответствии со ст. 134 УПК РФ признать за За., З. право на реабилитацию в этой части.
Этот же приговор и апелляционное определение в отношении За. и З. изменить:
- исключить из приговора указание о назначении наказания З. по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ;
- считать З. осужденной по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 01.03.2012), по которой смягчить назначенное наказание до 5 лет 6 месяцев лишения свободы;
- считать За. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (по эпизоду сбыта наркотического средства Ю. от 03.02.2012), по которой смягчить назначенное наказание до 5 лет 9 месяцев лишения свободы;
- считать За. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 19.05.2010 № 87-ФЗ) (по эпизоду покушения на сбыт наркотического средства С. от 13.02.2012) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;
- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст.228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить За. наказание в виде 8 лет лишения свободы;
- местом отбывания наказания За. определить исправительную колонию общего режима.
Срок наказания За. исчислять с 13 декабря 2013 года, засчитав в срок отбытия наказания время содержания его под стражей до постановления приговора с 14 февраля 2012 года по 12 декабря 2013 года включительно.
Срок наказания З. исчислять с 13 декабря 2013 года, засчитав в срок отбытия наказания время содержания ее под стражей до постановления приговора с 9 апреля 2012 года по 12 декабря 2013 года включительно.
В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения.
Председательствующий